一、条文

第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

二、理解

1、建设工程司法鉴定结论用于诉讼程序中，关涉各方利益，认定后将以司法权威背书，以国家权力保证执行，因此鉴定过程由司法机关主导并受严格的法定程序管束，受到包括启动及委托、鉴定准备及质证、鉴定、鉴定报告质证等程序的检视，以保证其公平公正权威，最大可能获得接近客观公正的认定结果，得以定分止争。司法部《建设工程司法鉴定程序规范（SFZ JD0500001-2014）》强制性条文4.1.1对此也有这一规定。

而当事人自行委托鉴定形成的鉴定报告，脱离诉讼程序管制，其鉴定过程失察，因此除非得到当事人自愿受其约束表示，否则不应因咨询意见的存在就剥夺当事人申请鉴定，请求自鉴定程序中得到令人信服结论的权利。

2、本条未提及单方委托只规定共同委托，是因为针对单方委托，虽然《民事诉讼证据规定》第28条有规定，但实践中的处理基本一致，即另一方当事人一般不会认可单方委托形成的咨询意见，法院一般也会允许另一方当事人的鉴定申请，因此对此情况已无必要再行规定。

3、自行委托，无论单方委托还是共同委托，当事人仅是为了利用咨询机构的专业技能得到工程造价成果，双方之间的关系，类似承揽关系而非委托代理关系，否则其中共同委托的当事人作为委托人将接受咨询结果并受其约束。

4、这里的当事人包括发包人、承包人、分包人、转包人等。

5、本条中“诉讼前”的表述只是基于多数情况，如当事人在诉讼中自行共同委托形成咨询意见，也属于本条管辖范围。

三、讨论

（一）《民事诉讼证据规定》第28条与本条，从“原则不准”到“原则准许”。

1、《民事诉讼证据规定》第28条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。

第28条按文义解释，一方当事人自行委托形成的鉴定结论作为认定依据是原则，有证据足以反驳时不得认定则是例外。但《民事诉讼证据规定》实行后法院在实践中一般并不采信自行鉴定结论，除非单方委托鉴定的鉴定材料已经法院质证确认，且鉴定方法、计算方式等均符合法律规定，严格依据鉴定标准、规范。

《解释二》第13条规定的是双方共同自行委托形成的鉴定结论，相较《民事诉讼证据规定》第28条具有更多的合意因素，但却反而明确不得作认定依据。由此可见，经历十余年的司法实践，对当事人自行委托形成的鉴定结论留下的认定通道越来越窄。

从本条的修订过程看，也经历了从“原则不准鉴定”到“原则准许鉴定”的逆转。

2、条文表述的差异

《民事诉讼证据规定》第28条使用的是“鉴定结论”，《解释二》第13条使用的是“咨询意见”，《解释二》较《民事诉讼证据规定》进一步认识到，未经司法机关委托由当事人自行委托形成的属于咨询报告，其本质上是造价机构向当事人交付的工作成果，其上不加盖鉴定章只加盖咨询章，文件性质不同，不具有当然的约束力，证明效力较低，二者应予区分。

3、自行委托鉴定报告的使用。

根据《民诉法解释》第122条第2款，咨询意见性质上不属于鉴定意见，不属于书证，而属于当事人陈述，因此其仍然可以作为证据使用，如果咨询意见严格依据相关程序、标准，没有理由不具有相应的证明力。

（二）自行委托鉴定争议案例

1、单方委托形成的咨询报告未作为结算依据。

（1）案件：公报案例：威海市鲸园建筑有限公司、威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司建筑工程款纠纷案，最高院（2010）民提字第210号

（2）简要案情：福利公司与鲸园公司建立施工合同关系，盛发公司作为福利公司的合作开发方单方委托山东汇德会汁师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，上述报告审核的依据是鲸园公司单方提供的涉案工程决算书，该决算书亦未经发包方福利公司认可。在山东高院二审期间，福利公司提供了威海市环翠区人民检察院的侦查笔录，该笔录中涉案工程监理人员称质监站验收涉案工程时，该工程尚未完工，而上述结算审核报告及鲸园公司提供的结算书均是在完工基础上对工程款进行的结算审核。

（3）裁判要旨：汇德会计师事务所出具的《工程结算审核报告》系由盛发公司单方委托出具，盛发公司并非本案所涉《建设工程施工合同》的缔约人，其委托结算行为亦未经上述合同缔约双方认可；且山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》所依据的事实并不属实，对工程款结算数额的审核不准确，不能作为证据予以采信。

二审法院综合上述情况，准许福利公司重新鉴定的申请，适用法律并无不当。鲸园公司认为二审法院准许福利公司重新鉴定的申请适用法律错误，本院不予支持。

2、单方委托形成的咨询报告作为结算依据。

（1）案件：中国建筑第六工程局第五建筑工程公司、成都燕宇投资实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高院（2014）民申字第1459号

（2）简要案情：成都燕宇起诉要求返还中建六局超付的工程款。

（3）裁判要旨：原审诉讼中，燕宇公司委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司施工部分工程的造价进行了鉴定，鉴定机构根据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的工程情况进行鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证，中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。中建六局五公司的此项再审理由不能成立，本院不予支持。

四、结语

笔者认为，当事人与咨询机构之间的关系如何是关键的，厘清后才可据此分析当事人是否愿受咨询结果的约束，笔者曾代理一宗建工案件，双方签订结算协议，愿意接受各自造价员共同核算的造价结论，于此远谈不上咨询机构、造价资质，受托人仅是普通造价员，连造价师资质都没有，但由于结算协议中表示了明确的愿受约束的意思，结算结果对双方具有了当然的拘束力。